La figura contractual del fideicomiso es entendida como un contrato típico, es decir, con definición expresa en la normativa jurídica.
Por: Dr. Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D.
Asesor y analista financiero, abogado, profesor e investigador.
(M&T)-. Esta es la que permite el sometimiento y entrega de bienes por una parte, llamada fideicomitente, para con otra denominada fiduciario, quien es la encargada de gestionar y administrar el capital o valores cedidos, para posteriormente dirigir y entregar los beneficios derivados a un tercero conocido como el fideicomisario. Cabe señalar que el beneficiario final puede ser la misma persona que aquella que entrega los recursos en primera instancia, implicando además, que aquellos bienes o derechos sometidos a este contrato, se encuentran dentro del haber mismo del fideicomiso, señalando ser una entidad de derecho por si mismo.
Es de interés indicar que el alcance fiduciario, no solamente se limita a valores monetarios o derivados financieros, sino que también puede ser gestionado para la administración y tenencia de bienes muebles o inmuebles, siendo aplicable también al denominado fideicomiso accionario, figura que permite a un fideicomitente propietario de una cantidad de acciones societarias, cederlas en propiedad fiduciaria, para que sean administradas por un tercero, y donde cuyos derechos derivados sean disfrutados por un fideicomisario, pudiendo incluso ser la empresa misma. Dentro de los derechos posibles explotables en esta figura, pueden encontrarse los dividendos, las ganancias de capital mobiliario, derechos de voto, entre otros, señalando a su vez que las obligaciones tributarias recaen, precisamente sobre la entidad administradora.
Ahora bien, de forma paralela al tema anterior, al gestionarse la cesión de acciones, debe recordarse que estos títulos nominativos representan un valor propietario proporcional de la sociedad mercantil, señalando que el agrupamiento de al menos un 51% de todo el capital social, implicaría la mayoría necesaria para la toma de decisiones y la definición del socio mayoritario. Este tema repercute de forma directa en la definición del control societario, por ende, de la línea final de propiedad y tenencia de los inmuebles asociados a la empresa, pues en esencia, la ostentación de la mayoría accionaria deriva por definición en el control organizacional.
En línea de lo anterior, es importante indicar que al haber una cesión de dominio sobre un inmueble, entiéndase un terreno o una edificación, suele existir una cédula tributaria específica que grava esta acción, señalando que el hecho generador de este impuesto, es dado, precisamente, por la venta y entrega de la propiedad del bien en cuestión, materializado por la aplicación de la tasa impositiva de forma directa sobre el valor de la escritura de la transacción, o bien, pudiendo recaer en el rubro registral, siendo utilizable el más alto. Al analizar este impuesto, puede observarse que su existencia deriva de la entrega de la propiedad en cuestión, y pudiese llamar a confusión la idea que este derecho solo puede ser transmitido por medio de la venta pura y simple, donación o similar, no obstante, el cambio en el control societario en al menos un 51%, igualmente deriva en la comisión de este hecho generador.
Lo antes dicho es entendido como el impuesto indirecto al traspaso de bienes inmuebles, el cual tipifica la obligatoriedad del pago del tributo en cuestión, aún cuando no se esté generando una venta propiamente dicha, pues su fundamento radica en el hecho de la concesión del control societario de la mayoría del capital accionario, generando de forma adyacente una entrega del domino de los bienes con propiedad derivativa, implicando así su obligatoriedad.
Al analizar tanto el fideicomiso accionario, como el impuesto señalado, resalta la no procedencia del pago del tributo al traspaso de inmuebles ligado a la entrega de las acciones a este tipo de figura contractual, pues estos títulos siguen siendo propiedad del fideicomitente en todos sus extremos, salvo en lo qua a su administración refiera y por la temporalidad indicada en el mismo contrato fiduciario. Cabe puntualizar que el traspaso accionario a un fideicomiso no requiere ulterior pago tributario, no aplicando el traspaso de bienes inmuebles, no obstante, esto es pertinente siempre que el fin sea temporal y en función la explotación de los derechos accionarios derivados, no obstante, no sería aplicable si el objeto contractual último implica el traslado total y no revocatorio de la propiedad de edificaciones o terrenos.
Puede observarse una particularidad en este caso, la cual lamentablemente suele ser utilizada como un ardid jurídico y financiero para evadir la obligación del impuesto al traspaso, la cual implica la creación de un fideicomiso accionario dado a su plazo máximo, el cual es renovable o prorrogable en su quantum temporal, precisamente, para evitar el pago final del tributo específico.
Esta figura, aunque parece estar basada en herramientas e instrumentos de derecho pertinentes dentro de ordenamiento jurídico, y legalmente válidos, señala un fin último ilegitimo y lesivo para la hacienda pública, observándose así la ilegalidad de su utilización, pudiendo derivar, incluso en contenido penal, determinándose así la improcedencia un medio legal con fines ilícitos, concepto definido como un fraude de ley.